Các tội xâm phạm chế độ thực hiện NVQS tại ngũ là hành vi rời bỏ hàng ngũ quân đội nhằm trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm hoặc trốn tránh việc thực hiện nhiệm vụ cụ thể được giao trong quá trình phục vụ trong Quân đội, hành vi không có mặt tại đơn vị theo quy định (quy định tại Điều 325, Điều 326, Bộ luật Hình sự năm 1999). Qua nghiên cứu và thực tiễn thi hành pháp luật thấy rằng, so với Bộ luật Hình sự năm 1985, thì quy định của Bộ luật Hình sự năm 1999 về các tội xâm phạm chế độ thực hiện NVQS tại ngũ có một số điểm cần nghiên cứu, xem xét kỹ lưỡng hơn.

Bộ luật Hình sự năm 1999 đã loại bỏ tội vắng mặt trái phép (VMTP) của quân nhân. Điều này được giải thích như sau: “Hành vi VMTP của quân nhân tuy vi phạm kỷ luật của Quân đội nhưng tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội không đáng kể, chưa cần phải xử lý bằng biện pháp hình sự mà chỉ cần xử lý bằng kỷ luật của Quân đội cũng đủ để giáo dục, răn đe, phòng ngừa. Và cũng vì thế cho nên mặc dù Bộ luật Hình sự năm 1985 có quy định tội phạm này nhưng thực tiễn xét xử cũng ít áp dụng”¹. Chúng tôi cho rằng, giải thích như trên chưa có tính thuyết phục cao. Bởi lẽ, việc quân nhân VMTP khi đơn vị đang sẵn sàng thực hiện nhiệm vụ phòng chống thiên tai, dịch bệnh hoặc tình trạng khẩn cấp khác là hành vi nguy hiểm cho xã hội. Cho nên, chống mệnh lệnh hoặc chấp hành không nghiêm mệnh lệnh trong trường hợp đơn vị đang làm các nhiệm vụ nêu trên, được quy định là tình tiết tăng nặng, định khung hình phạt “phạm tội trong trường hợp đặc biệt khác”² (khoản 3, Điều 316; khoản 2, Điều 317) và bị phạt tù từ 10 đến 20 năm nếu bị kết án về tội chống mệnh lệnh; từ 02 đến 10 năm nếu bị kết án về tội chấp hành không nghiêm chỉnh mệnh lệnh. Trên thực tế, tội VMTP, các tội xâm phạm nghĩa vụ, trách nhiệm của quân nhân đều ít xảy ra, nhưng nếu là hành vi nguy hiểm cho xã hội thì cần phải bị quy định trách nhiệm hình sự.

Cùng với đó, dấu hiệu của cấu thành tội đào ngũ được thay đổi căn bản. Theo quy định tại khoản 1, Điều 259, Bộ luật Hình sự năm 1985, hành vi rời bỏ hàng ngũ quân đội nhằm trốn tránh nghĩa vụ bị coi là phạm tội đào ngũ; còn theo quy định tại khoản 1, Điều 325, Bộ luật Hình sự năm 1999, thì hành vi trên chỉ bị coi là phạm tội đào ngũ khi đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm hoặc gây hậu quả nghiêm trọng hoặc trong thời chiến. Đồng thời, tình tiết định khung hình phạt “phạm tội trong chiến đấu hoặc trong khu vực có chiến sự” của tội trốn tránh nhiệm vụ được thay bằng tình tiết “phạm tội trong thời chiến”; tình tiết “gây hậu quả rất nghiêm trọng” và “gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” được bổ sung làm tình tiết định khung của cả hai tội đào ngũ và trốn tránh nhiệm vụ. Nghiên cứu quy định của Bộ luật Hình sự năm 1999 về các tội xâm phạm chế độ thực hiện NVQS tại ngũ cho thấy:

Khoản 1, Điều 325, quy định tội đào ngũ nêu trên, theo chúng tôi cần được lý giải rõ hơn. Rời bỏ hàng ngũ quân đội, gồm: rời bỏ đơn vị một cách trái phép; không có mặt tại đơn vị theo quy định. Trong đó, rời bỏ đơn vị một cách trái phép là tự ý đi khỏi đơn vị, nơi công tác hoặc nơi điều trị, điều dưỡng một cách trái phép nhằm trốn tránh việc tiếp tục phục vụ trong Quân đội; không có mặt tại đơn vị một cách trái phép là hành vi không đến đơn vị, nơi công tác, nơi điều trị, điều dưỡng một cách trái phép nhằm trốn tránh việc tiếp tục phục vụ trong Quân đội - hành vi rời bỏ đơn vị một cách hợp pháp khi những người này được chuyển đơn vị, chuyển nơi công tác nhưng không đến đơn vị mới hoặc nơi được cử đến công tác; hoặc sau khi ra viện, sau điều dưỡng, nghỉ phép, tranh thủ, sau đợt công tác không trở lại đơn vị. Theo quy định tại khoản 1, Điều 325, thìvề lý luận có ba trường hợp phạm tội đào ngũ: thứ nhất, phạm tội đào ngũ do đã bị xử lý kỷ luật mà còn vi phạm. Thứ hai, phạm tội đào ngũ do thực hiện hành vi rời bỏ đơn vị hoặc không có mặt tại đơn vị một cách trái phép gây hậu quả nghiêm trọng. Thứ ba, phạm tội đào ngũ do thực hiện hành vi rời bỏ đơn vị hoặc không có mặt tại đơn vị một cách trái phép trong thời chiến. Thực tế cho thấy, bản chất của tội đào ngũ là hành vi tự ý rời bỏ đơn vị hoặc không có mặt tại đơn vị một cách trái phép với mục đích trốn tránh NVQS; và tội đào ngũ là tội phạm kéo dài nên tội phạm đã hoàn thành, nhưng hoạt động phạm tội vẫn chưa chấm dứt. Cho nên, trong ba trường hợp phạm tội đào ngũ theo quy định như trên, chỉ có trường hợp thứ hai và trường hợp thứ ba là thoả mãn các dấu hiệu thuộc về bản chất của tội đào ngũ. Còn trường hợp thứ nhất, không thoả mãn các dấu hiệu thuộc về bản chất của tội đào ngũ, mà chỉ là trường hợp rời bỏ đơn vị một thời gian sau đó lại có mặt và bị xử lý kỷ luật, chưa hết thời hạn được coi là chưa bị kỷ luật nay lại thực hiện hành vi rời bỏ đơn vị. Hành vi này không thể hiện mục đích trốn tránh nghĩa vụ tiếp tục phục vụ trong Quân đội. Bởi lẽ, nếu trốn tránh nghĩa vụ của mình, thì người thực hiện hành vi rời bỏ hàng ngũ quân đội sẽ không trở lại đơn vị nữa. Do vậy, có thể kết luận, bản chấthành vi rời bỏ đơn vị Quân đội sau đó lại trở về đơn vị là hành vi VMTP.

Theo Điều lệnh Quản lý bộ đội, thủ tục xử lý kỷ luật quân nhân được thực hiện theo các bước:“Quân nhân có sai phạm tự kiểm điểm trước tập thể và nhận hình thức xử phạt; tập thể đơn vị phân tích, phê bình, tham gia ý kiến vào việc xử phạt; trước khi kết luận người chỉ huy và chính uỷ, chính trị viên phải kiểm tra, xác minh và gặp quân nhân có sai phạm để họ trình bày ý kiến; báo cáo cấp uỷ Đảng thông qua; ra quyết định hoặc đề nghị cấp trên quyết định xử phạt theo phân cấp; tổ chức công bố quyết định xử phạt, báo cáo lên cấp trên và lưu trữ hồ sơ ở đơn vị”³. Như vậy, theo quy định trên, chỉ có thể kỷ luật được người thực hiện hành vi VMTP mà không thể kỷ luật được quân nhân đào ngũ. Vì sau khi đào ngũ họ không quay trở lại đơn vị. Trong khi đó, theo quy định tại Điều 325, Bộ luật Hình sự năm 1999, thì “người VMTP” là “người đào ngũ”; do đó, Toà án áp dụng Điều 325 Bộ luật Hình sự xử phạt “người VMTP” về tội đào ngũ là đúng người, nhưng không đúng tội.

Ngoài ba trường hợp nêu trên, còn trường hợp “đã bị xử phạt hành chính mà còn vi phạm” chưa được quy định là tội phạm. Theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực quốc phòng, thì quân nhân làm NVQS phục vụ tại ngũ trong thời bình tự ý đi khỏi đơn vị quân đội hoặc trong lúc đi công tác, đi phép, đi bệnh viện, an dưỡng, chuyển đơn vị… không đến đơn vị đúng thời gian mà cấp trung đoàn và tương đương đã gửi giấy báo đào ngũ cho ủy ban nhân dân và cơ quan quân sự huyện và tương đương, bị xử phạt (cảnh cáo hoặc phạt tiền) và phải trở lại đơn vị quân đội. Các đơn vị quân đội có trách nhiệm sắp xếp và tạo điều kiện để họ hoàn thành NVQS phục vụ tại ngũ. Nhưng thực tiễn cho thấy, trường hợp nêu trên bị coi là phạm tội đào ngũ do “đã bị xử lý kỷ luật mà còn vi phạm”. Bởi lẽ, theo hướng dẫn tại Thông tư liên tịch số 01/2003/ TTLT - TANDTC - VKSNDTC - BCA - BTP - BQP, ngày 11-8-2003 của Toà án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Công an, Bộ Tư pháp, Bộ Quốc phòng hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XXIII “Các tội xâm phạm nghĩa vụ, trách nhiệm của quân nhân” của Bộ luật Hình sự năm 1999, thì: thứ nhất, đã bị xử lý bằng một trong các hình thức xử lý theo quy định của Điều lệnh Quản lý bộ đội về hành vi đào ngũ và chưa hết thời hạn để được coi là chưa bị xử lý. Đối với các trường hợp bị xử lý mà chưa có quy định về thời hạn để hết thời hạn đó, người bị xử lý được coi là chưa bị xử lý, thì thời hạn đó là một năm, kể từ ngày bị xử lý. Nếu trong quyết định xử phạt của người có thẩm quyền ghi không rõ lý do, thì trước khi khởi tố vụ án, cơ quan tiến hành tố tụng phải tiến hành xác minh lý do cụ thể của quyết định kỷ luật. Việc xác minh này phải được lập thành văn bản để làm cơ sở cho việc xem xét truy cứu hay không truy cứu trách nhiệm hình sự. Thứ hai, đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi đào ngũ bằng một trong những hình thức được quy định tại Nghị định của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực quốc phòng và chưa hết thời hạn để được coi là chưa bị xử phạt hành chính.

 Chúng tôi cho rằng, xét về ngôn ngữ, căn cứ pháp lý và thẩm quyền áp dụng thì “xử lý kỷ luật” và “xử phạt hành chính” là hai biện pháp xử lý khác nhau. Việc xử lý kỷ luật quân đội được thực hiện theo quy định của Điều lệnh Quản lý bộ đội và thuộc thẩm quyền của người chỉ huy đơn vị quân đội. Còn xử phạt hành chính được thực hiện theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính và thuộc thẩm quyền của cơ quan quản lý hành chính nhà nước. Do vậy, việc các cơ quan liên ngành hướng dẫn như trên là khiên cưỡng và chỉ là giải pháp tình thế để xử lý hình sự (về tội đào ngũ theo quy định tại khoản 1, Điều 325, Bộ luật Hình sự năm 1999) đối với người đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi đào ngũ, chưa hết thời hạn bị coi là chưa bị xử phạt hành chính mà còn vi phạm.  

Thực tiễn áp dụng quy định của Bộ luật Hình sự năm 1999 về tội đào ngũ cho thấy, có nhiều trường hợp kết án quân nhân thực hiện hành vi VMTP về tội đào ngũ do có nhiều lần VMTP, trong đó có lần bị xử phạt kỷ luật. Chúng tôi cho rằng, các trường hợp nêu trên, quân nhân bỏ đơn vị nhiều lần nhưng sau đó đều trở lại đơn vị, do vậy hành vi đó không phải là hành vi rời bỏ hàng ngũ quân đội nhằm trốn tránh việc thực hiện NVQS. Cho nên, việc kết án họ về tội đào ngũ là không đúng với bản chất hành vi khách quan và mục đích của các bị cáo khi thực hiện hành vi bỏ đơn vị. Nguyên nhân của việc truy cứu trách nhiệm hình sự người thực hiện hành vi VMTP về tội đào ngũ xuất phát từ việc Bộ luật Hình sự năm 1999 đã huỷ bỏ tội VMTP (quy định tại Điều 261, Bộ luật Hình sự năm 1985) và sửa đổi, bổ sung tội đào ngũ. Cùng với đó, nhiều trường hợp, quân nhân bỏ hẳn đơn vị, thậm chí còn phạm tội nghiêm trọng khác, nhưng không bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội đào ngũ (như trường hợp quân nhân thực hiện hành vi rời bỏ hàng ngũ quân đội nhằm mục đích trốn tránh nghĩa vụ tiếp tục phục vụ trong Quân đội bằng cách rời khỏi và không trở lại đơn vị nữa). Theo chúng tôi, đây là hành vi đào ngũ, nhưng không thể truy cứu trách nhiệm hình sự các bị cáo về tội phạm này vì chưa bị cáo nào bị xử phạt kỷ luật. Việc không có bị cáo nào bị xử phạt kỷ luật xuất phát từ: quy định tại khoản 1, Điều 325, Bộ luật Hình sự năm 1999 “Người nào rời bỏ hàng ngũ quân đội nhằm trốn tránh nghĩa vụ đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm…”và quy định của Điều lệnh Quản lý bộ đội về thủ tục xem xét và quyết định kỷ luật đối với quân nhân.  

 Để khắc phục những bất cập trên, đề nghị nên bổ sung tội VMTP vào Bộ luật Hình sự năm 1999 theo hướng chỉ nên truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người thực hiện hành vi VMTP trong các trường hợp: vi phạm nhiều lần; đã bị xử phạt kỷ luật hoặc bị xử phạt hành chính mà còn vi phạm; hoặc gây hậu quả nghiêm trọng. Đồng thời, thiết kế lại dấu hiệu cấu thành tội đào ngũ, theo hướng mô tả “hành vi tự ý rời bỏ đơn vị một cách trái phép hoặc không có mặt tại đơn vị theo quy định nhằm trốn tránh nghĩa vụ phục vụ trong Quân đội” là dấu hiệu định tội; chỉ truy cứu trách nhiệm trường hợp đã bị kỷ luật hoặc xử phạt hành chính mà còn vi phạm. Cụ thể là:

 - Điều…  VMTP

1. Người nào không được phép mà đi khỏi đơn vị hoặc không đến đơn vị đúng thời hạn quy định nhiều lần, đã bị xử lý kỷ luật hoặc bị xử phạt hành chính mà còn vi phạm hoặc gây hậu quả nghiêm trọng thì bị phạt…;

2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt...:

a) Là chỉ huy hoặc sĩ quan;

b) Phạm tội trong khu vực có chiến sự;

c) Lôi kéo người khác phạm tội;

d) Trong trường hợp đặc biệt khác;

đ) Phạm tội gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng.

- Điều ...  Tội đào ngũ 

1. Người nào tự ý đi khỏi đơn vị hoặc không đến đơn vị đúng hạn định nhằm trốn tránh nghĩa vụ, đã bị kỷ luật hoặc bị xử phạt hành chính mà còn vi phạm thì bị phạt...

 2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt ...:

a) Là chỉ huy hoặc sĩ quan;

b) Lôi kéo người khác phạm tội;

c) Phạm tội trong khu vực có chiến sự;

d) Phạm tội trong chiến đấu;

đ) Mang theo, vứt bỏ vũ khí, phương tiện kỹ thuật quân sự hoặc tài liệu quan trọng;

e) Trong trường hợp đặc biệt khác;

g) Gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng.

Thực hiện những sửa đổi, bổ sung trên không những góp phần hoàn thiện quy định của pháp luật hình sự về các tội xâm phạm chế độ thực hiện NVQS tại ngũ, mà còn giúp cho ngành Tòa án xét xử đúng người, đúng tội.

Đại tá, TS. NGUYỄN MAI BỘ

Toà án Quân sự Trung ương

____________

1 - Ban chỉ đạo tập huấn chuyên sâu Bộ luật Hình sự - Tài liệu Hội nghị tập huấn chuyên sâu Bộ luật Hình sự năm 1999, H. tháng 6-2000, tr. 334.

2 - Sđd, tr. 334.

3 - Bộ Quốc phòng - Điều lệnh Quản lý bộ đội Quân đội nhân dân Việt Nam năm 2010, Điều 208.